上诉人涉嫌聚众扰乱社会秩序罪一案，不服**人民法院（2019）**号刑事判决，现提出上诉。

上诉请求：

请求二审法院判决撤销**人民法院**号刑事判决，依法改判。

上诉理由：

一审法院以上诉人组织村民实施扰乱企业施工的行为，致使宏祥公司项目建设项目工作无法进行，损失严重；围攻派出所的行为，致使其无法办公，引发群众围观，社会影响恶劣，以上诉人犯有聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑三年。一审法院对上诉人的判决，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，对能够证明上诉人无罪的关键证据（全村83户证明选举社长与挡山无关及挡山、去派出所并非上诉人组织的证明）一审判决只字未提，在程序上存在问题。具体理由如下：

一、一审判决关于程序方面的错误

全村83户村民共同签字（按手印）的《证明》一份，其内容证明选举社长与挡山无关以及挡山、去派出所并非李上诉人组织的事实。在一审中，在辩护人的坚持下，公诉机关才将这份证明上诉人无罪的证据移送到法院，在庭审中进行了举证质证。可一审判决中对该份关键证据只字未提，是严重的程序瑕疵，也间接导致了对上诉人行为的有罪推定！

二、一审判决关于事实认定方面的错误

一审判决认定上诉人的行为构成聚众扰乱社会秩序罪是错误的，本案在案所有证据不能证明该部分事实。

（一）关于挡山的问题

1.关于主观要件问题

（1）上诉人参与阻挡“沙牛”挖山采石，目的是保护环境，防止砂石粉尘污染村庄，没有以实现自己的某种无理要求或者借机发泄不满情绪的主观故意。

聚众扰乱社会秩序罪主观方面由故意构成。行为人往往企图通过这种扰乱活动，制造事端，给机关、单位与团体施加压力，以实现自己的某种无理要求或者借机发泄不满情绪。过失不构成本罪。

2018年9月13日，县公安局办案人员问上诉人对参与阻挡挖山一事有何看法时，上诉人的回答是：“挖山这件事，我是这样看的：挖山的地方离村民太近，离得最近的人家可能不到200米，再者挖山采石对环境污染严重；大家的议谈中，都说采砂噪音太大，环境污染严重，这与地、树林、钱都没关系；我的看法也是污染太严重，我是川口下的社员，如果社员叫我我也得去，我还要在川口下活人呢，我不去，社员把我唾沫星子淹死，其实，我内心是不愿去的，女人天天骂我，让我别去，其实我在其中实在很难的。”从上诉人的询问陈述、讯问供述可看出，上诉人参与阻挡挖山采石行为，没有借阻挡挖山采石以实现自己某种无理要求或借机发泄不满情绪的故意。换言之，上诉人不具有聚众扰乱社会秩序罪的犯罪故意。多名证人的证言与上诉人询问陈述和讯问供述可相互印证，足以认定上诉人参与阻挡挖山采石行为的动机和目的是保护环境，没有犯罪的主观故意。

（2）参加并当选社长与本罪是否具有犯罪故意这一待证事实之间缺乏相关性，一审法院以上诉人明知选举社长的目的是阻挡挖山采石，认定上诉人具有聚众扰乱社会秩序罪的犯罪故意，完全是主观臆断。

首先，公诉机关的证据不能证明上诉人已明知换社长的目的是阻挡挖山采石。

其次，客观反映主观，上诉人前后行为的客观变化，表明犯意弱化或终止。如果说一审法院关于主观犯罪故意的逻辑成立，乡政府、派出所对上诉人提出不要参加阻挡挖山采石的要求后，上诉人从主动辞去社长，再到不管阻挡挖山采石之事；从主动参与阻挡挖山采石到躲避阻挡挖山采石，那上诉人的主观犯罪故意已经终止。这种变化，可从李奉成、某一、李某二、李某三、李某四证言中得到印证。

第三，上诉人所在的社参与阻挡挖山采石的村民不止一个，何以不选他人而选择上诉人为社长，不同意挖山采石只是村民选举上诉人为社长考量因素之一，并非当选社长的决定性因素，一审法院的关于上诉人具有犯罪的主观故意的认定，完全是主观臆断。

综上，上诉人不具有聚众扰乱社会秩序罪的主观故意。

2.关于主体要件问题

聚众扰乱社会秩序罪的犯罪主体是一般主体，但只有扰乱社会秩序的首要分子和积极参加者才能构成本罪。

首先，一审法院从数以万条的微信群聊天记录中遴选其中的四条信息，在其他证据与之矛盾，且又没有其他证据与之印证的情况下，认定上诉人组织村民阻挡挖山采石、搭建帐篷、轮班守山，证据显然不够确实、充分。

其次，遴选出的据以定罪的群聊天记录的发布时间集中在2018年7月30日和2018年7月31日，但在这两天前后，并没发生有聚众性的阻挡事件。在8月1日至10月10日这段期间，并没有任何证据证明上诉人组织了所谓的村民聚众扰乱社会秩序的行为。

第三，李某一、何某、李某二、郭某关于“阻挡挖山采石、搭建帐篷、轮班守山没有人组织，全都是村民自觉自愿的行为”的证言，充分证明了村民挡山不是由上诉人李双弟组织的，其社长的身份并没有在此事中作为一个关键因素。

3.关于客体要件的问题

聚众扰乱社会秩序罪在客体是社会秩序，即正常的工作、生产、营业和教学、科研、医疗秩序。刑法诉保护的生产秩序，是合法的生产秩序。在办理《勘查许可证》和《采矿许可证》之前，任何的探矿、采矿都是违法行为，换言之，“沙牛”2018年6月15日前的采石行为不是刑法保护的生产秩序；就是在办理了《采矿许可证》之后的挖沙采石，形式上的合法并不能代表实质上的合法，换言之，即便是在办理《采矿许可证》后，也不能免除公诉机关对国土资源部门办理《采矿许可证》是否符合法定程序的举证证明责任。公诉方的证据中，并没有证明听证程序已依法经进行了的证据，公诉机关提供的包括但不限于《采矿许可证》在内的其他书证，不能排除上诉人对“沙牛”是否具备合法的生产秩序这一客体要件的怀疑。

4.关于客观要件的问题

聚众扰乱社会秩序罪在客观方面，扰乱秩序的行为必须要达到“情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失”的程度，才能构成本罪。

（1）上诉人的行为没有达到情节严重的程度。

首先，上诉人为了维护村民集体的合法权益，保护赖以生存的环境，参与了阻挡挖山采石、搭建帐篷、轮班守山行为，其目的、动机具有合法性与正当性。

其次，为维护村民集体的合法权益，保护赖以生存的环境，采取的手段与欲实现的目相适应，没有伤人事件的发生。

第三，上诉人在对待阻挡“沙牛”挖山采石一事上，经历了从积极参与到消极参与，再从消极参与到不想参与的转变。这种变化，早在2018年农历6月15日前后开始，源于乡政府要求四个社长不要再阻挡“沙牛”挖山采石，并要求积极做社员不要再挡的思想工作；这种变化，可从劝社员不要再挡挨骂，及时拆除钢架结构的帐篷等事情中得到充分体现；这种变化，可从上诉人2018年10月10日的供述与李某五、李某六、李某一的证言中得到印证。勘查提取的微信聊天记录电子证据表明，2018年7月31日后，上诉人再没有发布可对其形成有罪控诉的言论进一步印证了这种变化。

综上，上诉人的行为没有达到情节严重的程度。

（2）10万元的损失，一审法院认定事实不清，证据不足。

首先，从2018年9月10日后，上诉人完成了从积极参与阻挡挖山采石，到消极参加阻挡挖山采石，再到躲避挖山采石上的变化，应视为上诉人犯罪行为终止之日。而2018年9月10日，阻挡“沙牛”挖山采石导致挖机、铲车停工造成的损失刚刚发生，这种损失，显然不可能达到“造成损失严重”的程度。

其次，被害人关于阻挡造成10万元的陈述，不能免除公诉机关的举证证明责任。在民事诉讼中，对于当事人的损失主张，如果只有当事人的陈述，而没有其他证据佐证，不能免除主张损失一方的举证责任。在举证证明标准要远高于民事诉讼的刑事诉讼中，就更不能免除公诉机关的举证责任了。

综上所述，上诉人的行为不具备聚众扰乱社会秩序罪的构成要件，上诉人不应被定罪处罚。

（二）上诉人聚众派出所门前的行为不符合聚众扰乱社会秩序罪的构成要件。

举重以明轻，上诉人与村民聚众于派出所门前的行为，对上诉人来说，也就是一般的参与涉嫌聚众扰乱社会秩序罪的违法行为。

“情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，损失严重”都是构成聚众扰乱社会秩序罪的三个要件，缺一不可。上诉人在客观上，没有策划、组织、领导聚众扰乱派出所工作秩序的行为，也没有积极参与实施扰乱派出所工作秩序的行为，且村民聚众扰乱派出所工作秩序的行为，也没有造成严重损失。因此，一审法院认定上诉人犯聚众扰乱社会秩序罪，认定事实不清，证据不足。

三、一审判决认定上诉人构成组织行为的错误，直接导致量刑的严重失衡，应予以改判。

退一步讲，就算一审判决认定上诉人构成犯罪，那在案的所有证据均无法证明他是组织的首要分子。

（一）被告人的行为是组织行为还是积极参加行为，直接导致对被告人适用基准刑的不同。根据《刑法》二百九十条第一款的规定，构成聚众扰乱社会秩序罪，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。辩护人认为，本案上诉人充其量是个积极参加者，应该在三年以下有期徒刑的范围内确定基准刑。

上诉人没有组织行为，也就不可能是首要分子。

首先，上诉人和其他三名社长是村民集体选举产生。大部分村民的证言证实上诉人及其他三名社长是由村民集体选举产生，不管提名的人还是主持的人均不是他们四人，而且选举过程由村委会书记段某和主任李某参与并见证。如果选举行为是违法的，那么村委会书记和主任负领导责任。

第二，作为社长的上诉人，在阻挡宏祥矿业采石的行为方式上是和大部分村民一致的，也就是说他是参与者，不是组织者。公诉人提供电子证据显示，跟本案有关的微信群好几个，微信语音多达几万条，上诉人仅仅有不足十条的语音信息，内容涉及通知村民去峡口挡山及搭建帐篷等事宜。仅就公诉机关提供的一小部分微信群聊天记录中，就有如顺其自然、幸福家人、微笑是一种修养、三斗米、陇中碧玉、记忆的微笑、带刺的玫瑰、青山愚人、国际农联网、诚信商厦等几十人通知和公告相关挡山的事宜。而且他们通知的语气都是一样的，即在发现宏祥矿业的车和人后，在微信群里通知一声，大家听到后自发赶到峡口。上诉人并没有向村民安排和布置相关工作，这跟多名被告人供述及大部分人的证词一致，即“有人看到就在微信群里通知大家，或者在巷道里喊一声，没有人组织，大家是自发的”。

（二）被害人 “沙牛”有重大过错。其在未征求村委会、村民小组的意见，在没有取得勘查许可证和采矿许可证的情况下，私自开山采石，侵害了村民集体的合法权益，被害人有重大过错，对上诉人应从轻处罚。

（三）村委会和原社长存在重大过错。村委会违法民主管理、民主决策、民主监督原则，在未依法征求、听取村民意见建议的情况下，同意“沙牛”挖山采石，开办砂场，村委会对于村民聚众阻挡“沙牛”挖山采石的发生存在重大过错；镇政府村民的正当诉求没有给予及时和有效关切和回应，镇政府对村民聚众阻挡“挖山采石”行为的发生、发展，存在一定过错；派出所违反法定程序，没出示拘传证就要拘传派出所，派出所对于引发聚众在派出所门前的村民与警察撕扯事件的发生，存在一定过错。由于上述过错的存在，上诉人应从轻处罚。

（四）一审判决在上诉人不具有适用缓刑阻却因素的前提下，不考虑最高院对农民被告人的相关规定，系适用法律错误。

根据本案的各方面情况以及《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中“关于对农民被告人依法判处缓刑、管制、免予刑事处罚问题”的规定：“对农民被告人适用刑罚，既要严格遵循罪刑相适应的原则，又要充分考虑到农民犯罪主体的特殊性。对于已经构成犯罪，但法律规定有管制刑的，应当依法判处管制刑。对于罪行较轻且认罪态度好，符合宣告缓刑条件的，应当依法适用缓刑。”

上述会议纪要明确，对符合缓刑条件的农民被告人应当依法适用缓刑，而非选择性，可适用可不适用。一审判决上诉人三年有期徒刑，上诉人又没有其他阻却适用缓刑的情形，那么一审判决不予适用缓刑的判决也是错误的。

惩罚犯罪，保护人民，保障无罪的人不受刑事追究是刑法和刑事诉讼法的任务之一，坚持惩罚犯罪与保障人权并重，坚持疑罪从无，无罪推定原则，严格遵守证据裁判规则，是法院审理刑事案件的应有之义。为维护上诉人的合法权益，望贵院查明事实，依法改判。

此致

**中级人民法院